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第八届中国法学青年论坛第三单元实录


第八届中国法学青年论坛第三单元实录
来源:本站原创 作者:佚名 日期:2013 年 11 月 21 日 浏览: 173

第三单元:检察权配置及运行机制
(15:35——17:20)

主持人:张新宝(中国法学期刊研究会会长,《中国法学》总编 辑、中国人民大学法学院教授、博士生导师)

各位领导,同

志们,我们开始第三单元的讨论,首先请广东省珠 海市人民检察院检察委员会办公室主任、法学博士韩平同志做报告, 她报告的题目是横琴新区检察院管理体制去行政化的构想。

1.横琴新区检察院管理体制去行政化的构想
■报告人:韩平(广东省珠海市人民检察院检察委员会办公室主 任、法学博士)

尊敬的各位领导、各位老师、学友,十分感谢组委会提供这次机 会,让我汇报我们珠海市人民检察院在司法改革方面的一些工作设 想,我汇报的题目是《横琴新区检察院管理体制去行政化的构想》, 汇报分三方面的内容。 第一方面,本文选题意义与价值。 长期以来,我国检察管理体制行政化色彩浓厚,表现在检察官管

理、检察权运行模式、检务保障乃至思维方式等诸多方面。这种行政 化的管理体制,不仅淡化了检察权的司法属性,影响了检察权的依法 独立行使,也在一定程度上降低了检察机关内部机构运作效率,影响 了检察官的履职状态, 因此如何在检察机关管理中强化检察权的司法 属性就是检察机关司法改革的重要课题。 同时,考虑司法改革的成本问题,现实中需要找到一个合适的检 察院,创新检察管理模式,充当检察体制改革“试验田”。2012 年 11 月,最高人民检察院批复同意设立横琴新区检察院,将其定位为 珠海市人民检察院的派出机构,行使县一级检察院的职权。与其他检 察院相比,横琴检察院在探索检察管理去行政化方面,具备更有利的 政策、地域和法律条件。 第二方面,检察管理行政化的表现及弊端。 检察管理行政化是指检察院的管理脱离司法属性、 采取行政机关 管理模式的一种管理现象,包括外部管理行政化和内部管理行政化。 检察管理行政化具体表现为:一是检察官管理行政化。二是检察 权运行模式行政化。三是检察院内设机构设置行政化。四是检察人员 思维方式行政化。五是检务保障行政化。 检察管理行政化的弊端表现在以下几个方面: 一是淡化检察权的 司法属性。 二是牵制检察权依法独立行使。 三是影响检察官履职状态。

四是导致机构臃肿和效率低下。总之,检察管理行政化带来的种种弊 端,弱化了检察机关的司法属性,限制了检察职能的充分发挥。检察 管理体制去行政化和探索新的检察管理模式意义重大,势在必行。 第三方面,横琴检察院管理体制去行政化的构想。 (一)横琴检察院管理体制去行政化的目标是, 建立符合检察机关 司法属性、检察权依法独立高效运行、体现检察官职业特点的管理体 制,以利于横琴检察院充分发挥检察职能,为横琴新区开发建设和社 会公平正义提供有力的司法保障。 (二)横琴检察院管理体制去行政化的原则是:一是坚持党的领 导;二是符合宪法和法律的精神;三是凸显横琴特色。 (三)具体构想: 1、按照“精简、统一、效能”的要求设置内设机构,构建有利 于检察管理去行政化的组织载体。 横琴检察院在机构设置上不能重走行政化的老路, 而是要体现检 察权的司法属性,遵循检察权运行规律。目前,我国县区级检察院内 设机构一般为 16 到 18 个,考虑履行检察职能专业化、规范化、内部 保障和监督制约的要求,横琴检察院可以借鉴香港、澳门廉政公署肃 贪、 预防和教育“三位一体”模式以及澳门检察院设置检察长办公室

的做法,精简三分之二的内设机构,从以下五个方面来设置职能: 一是职务犯罪侦查和预防;二是侦查监督与打击刑事犯罪;三是 诉讼监督和行政执法监督;四是办公综合工作;五是政治和检务保障。 2、实行人员分类管理制度,突出检察官职业司法属性,淡化检 察官管理行政色彩。 横琴检察院应当以落实 《人民检察院工作人员分类管理制度改革 意见》为契机,参照澳门特别行政区检察院将工作人员分为检察院司 法官、司法辅助人员和专业行政人员三类人员进行管理的做法,建立 职责分明, 层次清晰的分类管理模式, 将检察人员分成三类进行管理: 第一类是依法行使检察权的检察官,包括检察长、副检察长、检察委 员会委员、检察员和助理检察员,按照《公务员法》和《检察官法》 管理。第二类是协助检察官履行检察职责的检察辅助人员,包括检察 官助理、 书记员、 司法警察、 检察技术人员。 其中, 司法警察按照 《人 民警察法》和《人民检察院司法警察条例》管理;检察官助理、书记 员、检察技术人员可尝试采用雇员制,检察院与其签订劳动合同,依 照《劳动法》管理。第三类是从事行政管理事务的司法行政人员,负 责检察院政工党务、行政事务、后勤管理等工作,按照《公务员法》 及配套法规管理。 3、实行主办检察官制度,改变传统行政化色彩浓厚的“三级审

批”办案工作模式。 在办案工作机制去行政化方面,横琴检察院可吸纳以往主诉、主 办检察官制度的合理做法, 借鉴香港律政司检控专员制度和澳门检察 院检察官办案机制,减少审批层级,实行主办检察官制度。 主办检察官制度是指主办检察官在检察长及检委会领导下, 对授 权范围内的案件独立行使决定权,并承担相应办案责任的制度。其工 作机制主要包括以下内容:(1)主办检察官由珠海市人民检察院提请 珠海市人大常委会任命,直接受横琴新区检察长的领导,职级、待遇 与市检察院科长相同,依照检察官法另行规定。(2)主办检察官依法 独立行使检察权,对案件具有独立的决定权,并对其决定承担相应的 办案责任。(3)主办检察官可根据检察长的授权从事审查批准逮捕、 审查起诉、侦查监督、审判监督、职务犯罪侦查和预防等法律监督工 作。(4)建立主办检察官办案组制度,办案组是横琴检察院办案组织 形式,受主办检察官指挥,由检察官助理、书记员及其他辅助人员组 成。(5)建立主办检察官培训制度,确保主办检察官政治素养、法律 水平和履职能力不断提高。 汇报完毕,谢谢大家。

■评论人:王敏远(中国刑事诉讼法学研究会副会长,中国社会

科学院法学研究所研究员、博士生导师)

女士们、先生们,大家下午好!很高兴来珠海参加第八届中国法 学青年论坛, 给我分配的任务是为横琴新区检察院的管理体制问题研 究做点评。坦率地说,关于这个问题的研究,我个人是一个弱项,研 究比较缺乏,不仅以前投入的研究时间有限,而且,已有的研究跟我 现在所要承担的点评责任来说,应该是难以承受之重。 因此,我只能谈点感想。听了横琴新区检察院的管理体制去行政 化问题研究报告之后,感想可以归结为简单一句话,就是珠海检察院 所关于“横琴新区检察管理去行政化的问题研究”, 我认为是就一个 有意义的问题做了有价值的研究,并且引出了一些新的、我们需要思 考的问题。这包含三层意思。

首先我想谈第一点:检察管理去行政化是一个有意义的问题,是 个值得研究的问题。去行政化,我们知道这个问题本身就是值得我们 深思的。 行政化对我们国家的许多行业来说都具有破坏性的或者是不 利的影响, 例如, 教育的行政化, 对我们的教育, 尤其是高校的教育, 导致了许多问题,广受批判。司法机关的行政化,也是普遍受到人们 的置疑、批评地问题。我国的司法机关虽然包括我们检察机关,但人 们更多的把行政化之类的问题研究集中在法院, 以前我的关注点更多 的也是放在法院。然而,我们国家无论是法院还是检察机关,都是司 法机关,就这个问题而言,行政化对我们检察机关来说,是不是也是 个重要问题,存在着对检察业务、检察权行使的不利影响,并且因为 检察权在我国司法权当中所占据的重要位置, 对这种不利影响问题应 该引起高度重视,因此,我认为研究这个问题是很有意义的。这个问 题如果能够得到妥善解决,对于我们国家的司法,对于检察权的进一 步发展和有效运行,将会产生积极意义。 第二,我们看到这个课题的研究,对于检察机关管理的行政化问 题的分析,也是比较系统的,我认为现在的研究是个有价值的研究。 在我看来,价值主要体现在两个方面,一个方面是目标很明确,他们 研究的“去行政化”的目标是什么呢?检察管理方面的去行政化,他 们的目标是建立符合检察机关的司法属性,检察权依法独立高效运 行,体现检察官职业特点的管制体制。对这个目标还可以有一个更进 一步的延伸,那就是有利于检察院充分发挥检察职能,为社会公平正

义提供有利的司法保障。这个目标很明确,并应该充分肯定。另一个 方面是方法可行。研究报告说确定的方法是借鉴澳门检察机关的设 置。从澳门检察机关的运行大家普遍给予肯定的现状来看,为横琴检 察院所设定的具有改革意义的内部设置结构和管理的方案, 尤其是其 中的分类管理的方法,具有可行性,其效果可以期待。 第三,由此引发我们对相关问题的进一步思考。我认为,我们现 在谈的研究,我刚才听到关于横琴检察院的具有革新意义的方案,现 在只是一个构思, 横琴检察院还未挂牌, 以后要挂牌, 将要付诸实施, 我们期待它的成功。 然而, 关于检察管理方面的去行政化问题的研究, 这篇论文, 不应当是终结, 还需要进一步的探索, 如果要进一步探索, 我们还需要注意一些什么问题呢?在我看来有以下几个问题需要思 考: (1)空间的延展性问题。横琴的探索,其经验的推广问题。我看 到材料中所说的“横琴岛将是比特区还要特”的一个设置, 如果比特 区还要特,它所做的这种探索也就是比特区还要特的探索,那么,在 广东或者更大的范围内,它的经验的空间延展性到底如何?这是个问 题。我们建设一个特区所要考虑的是,不仅仅是为了这个特区的发展 而建设,应该把它放到更大的背景当中,也就是说可以为以后其他地 区更广泛地推广特区的经验,为全国的进一步全面的发展,能够提供 一个样板。如果说横琴是比特区还特的地方,其检察管理方面的去行

政化,在全国的推广性到底在多大程度上有可能实现,这是需要研究 的问题。 (2)时间的延续性问题。横琴将要进行的这种改革,一开始可能 会取得如同我们预期它会取得的比较好的效果,但是,这样的改革效 果继续下去的可能性如何?为什么会提出这么一个问题呢?这个问题 实际上和另一个问题在一起。前些年最高人民检察院力推主诉检察 官、主办检察官等制度,在一些地方也取得了一定的效果。但是,随 着时间的推移,主诉检察官、主办检察官等探索,热度逐渐降低,甚 至慢慢消失。这些探索后来不了了之的原因很复杂。但是,这促使我 们思考横琴的检察管理方面的去行政化探索,其延续性将会如何?在 我看来,如果一项改革,只是当下、暂时产生了短暂的效果,不能说 它不成功,但是,却不是我们预期的那种成功,我们预期的是长期的 效果。 (3)改革的边界何在?我们检察机关所进行的去行政化的改革努 力,它的界线在哪里?我谈这个问题的时候,主要考虑到跟法院的比 较。 我们知道, 法院的去行政化有它特定的背景, 有司法审判的背景, 检察机关履行的职责和特点与法院并不相同, 尽管这两个机关都叫司 法机关,实际上,在许多方面是不相同的。比如,我们检察长负责跟 法院院长的责任,就是两个概念;而上级检察院对下级检察院的领导 关系,跟我们期待中的上级法院跟下级法院的指导关系,可能也是有

重大差别的。在这种差别的前提下,检察机关的管理去行政化,它的 界线到底如何,我觉得是需要研究的。换句话说,它不可能也不应当 与法院的去行政化走相同的路或者同一个模式, 检察机关需要探索适 合自己的去行政化管理模式, 尽管有许多方面可能跟法院有共同的特 点,但是更多的会有自己一些特点。 关于这个问题, 我们需要进一步思考的还有很多。 从我个人来说, 我更多是今后向检察机关,尤其是横琴检察院的成功经验更多地学 习。我的简单评论到此结束,谢谢大家!

2.检察长负责制与民主集中制关系论证——以检察 机关内部领导体制为视角
■报告人:叶成国(浙江省温州市人民检察院公诉二处检察员、 主诉检察官)

尊敬的各位领导、各位专家以及各位奋斗在法 律工作一线的同仁们,大家好。感谢组委会的安排, 让我有机会就我国检察机关内部领导体制问题谈一 点粗浅的看法与思考。 今天我汇报的论文题目是 《检 察长负责制与民主集中制的关系论证》,汇报有三 个方面的内容。
第一个方面是关于论文选题问题 根据我国检察院组织法和相关法律, 我国检察机关内部实行双重 式领导体制, 即以个人领导为主体的检察长负责制和以集体领导为主 体的民主集中制两种领导体制。 当前, 在我国实行这种双重式的领导体制是有法理依据和现实需

求的,但同时也暴露出一些问题,具体表现在:一是理论上有冲突。 检察权的法律监督特征和单向性权力运行规律决定了检察工作需要 实行检察长负责制,其实质上就是“一长制”,通过检察长权力的相 对集中, 确保检察权独立、 高效行使, 而民主集中制则属于合议性质, 采取少数服从多数的集体领导、集体决策,反对专制与集权,这势必 与检察长负责制下的个人领导、个人决策产生冲突。二是实践中有矛 盾。由于目前两种领导体制存在界限不明,责任不清,程序不规范等 问题,容易出现权力冲突或推诿责任、无人决策等情形。 上述问题的存在,其结果容易造成检察权运行紊乱,尤其是极易 出现欧陆检察一体制中检察首长擅权问题, 甚至出现党政权力借这种 检察长负责制通道干预检察权独立行使。一方面,作为“一把手”的 检察长,无视民主集中制,随意干涉或改变下级意见,使“民主”流 于形式,“集中”变成专权;另一方面,无论是党组还是检察委员会, 民主集中制由于缺少程序规范和制度保障, 极易沦为检察长个人专权 的工具,导致集体领导决策形式化和虚无化。为此,我们认为,有必 要对这两种领导体制进行合理规制, 以理顺两者关系, 明确权力边界, 完善检察机关内部职权配置,从而促进检察权有效健康的行使。 第二个方面是关于论文结构与内容。论文共分为四个部分。 第一部分是检察长负责制概念、基本内容及意义 检察长负责制是指检察长统一领导检察院的所有工作, 对一切的

检察活动具有最终决策权。实行检察长负责制,有利于树立法律监督 的权威和保障检察权的独立行使。 第二部分是民主集中制概念、 基本内容及在检察机关中的具体表 现 民主集中制作为我国党与国家机构的根本组织原则和领导制度, 检察机关当然要予以遵守。实行民主集中制,有利于规范与限制检察 长权力行使,防止其独断专行。现有的党组制度、检察委员会制度等 均是民主集中制在检察机关的具体表现, 这也是中国特色社会主义检 察制度的重要表现之一。 第三部分是检察长负责制与民主集中制的关系辨析 两者作为两种不同的领导体制,既有个性差异,又有共性特征。 概括而言,个性差异主要表现在价值取向、适用层次和范围、领导方 式和原则以及领导者和领导责任等四个方面。 而从共性特征来看,则主要表现在适用目的、运行过程和决策执 行等方面。 第四部分是关于正确处理检察长负责制与民主集中制关系应注 意的几个问题。主要需要解决四个问题。 一是对两种领导体制设定不同的范围

二是对两种领导体制建立衔接转换机制 三是对检察长负责制设定必要的规制 四是对民主集中制设定必要的程序 时间关系,在此就不再展开。 第三个方面是关于论文的创新点 论文的第一个创新点在于率先以检察机关内部领导体制为视角 对如何正确处理好检察长负责制与民主集中制的关系提出了自己的 主张,尤其是如何通过民主集中制对检察长负责制进行制约和制衡, 这既是论文选题的初衷,也是论文的中心内容。对此,我们主张从以 下几个方面入手: 一是限定检察长负责制的适用范围。 明确检察长负责制与民主集 中制各自适用范围,圈定检察长权力边界,防止其无限扩张。我们认 为,民主集中制作为我国根本的领导制度,其坚持集体领导、集体研 究、集体决策以及集体贯彻执行的议行合一原则,所要解决的是检察 机关重大案件和重大工作的管理决策, 其中党组研究决策有关政治思 想、工作部署和队伍建设等各项重大检察工作,检察委员会则侧重于 研究决策重大案件和其他与检察业务有关的各项重大事项。 而检察长 负责制作为检察机关内部的具体领导制度, 其主要解决的是检察机关 日常工作层面, 检察长的主要职责是在执行集体决策过程中就某些具

体问题作出决定, 并且有权就集体领导事项之外的具体案件和一般工 作作出决策。 二是明确检察长负责制的运行原则。 检察长负责制作为检察长行 使权力的一种领导方式, 理应要遵照权力运行的一般规律和检察权的 特点,具体包括:一要遵循法定主义原则。二要尊重客观公正义务原 则。赋予承办检察官相对独立性,检察长不得要求其执行超越法定职 责范围的指令。三要遵守一定的权力运行规则。包括程序公开和书面 要式等。四要接受监督制约。 三是规范民主集中制的运行程序,使之法定化、制度化和具有强 制性,增强监督制约刚性,防止个别检察长打着民主集中制的旗号滥 用职权, 防止民主集中制成为检察长个人专权的“作恶工具”或推卸 责任、规避矛盾的“护身符”。主要包括:一要规范议前事项告知程 序。明确在集体会议召开之前,应当将时间、议题等事项提前告知参 会人员,避免参会人员在没有充分准备和考虑的情况下,草率发表意 见和决策。二要确定会议发言顺序。尤其是检察长必须最后发言,检 察长在其他成员发表意见前,不得对该问题的认识及处理进行表态, 引导和提示应以必要限度为限。 该规定是为了防止检察长首先发言可 能产生的导引作用,从而形成对自己有利的决议。三要建立书面表决 机制。各会议成员在决策时应当提交书面发言提纲和表决意见,并阐 明相关理由和法律依据。四要落实执行监督工作。检察实践中,检察

长擅自改变集体领导决策的决定或者故意拖延、 拒不执行的情况仍有 存在。因此,有必要确定专门机构来监督集体领导决策的实施,保证 集体决策议而有果,决而有行。 论文的第二个创新点就是引入检察长负责制与民主集中制的衔 接转换机制。即便从理论上对两者的适用范围作出界定,但检察实践 中,两种权力之间的冲突和矛盾亦在所难免,因此,有必要建立两种 领导体制之间的相互衔接转换机制, 防止因两种权力冲突而使检察权 运行陷入困境,主要包括两种情况: 一是集体决策筛选机制(简称筛选机制)。 为防止检察长为推卸个 人责任将议案提交集体讨论决策, 或者事无巨细提交集体讨论决策而 影响集体领导机构的办事效率, 应当允许集体领导机构在受理检察长 提交的议案后,将不属于集体决策范围的议案退回给检察长自行决 定。 在某个角度上讲, 这也是民主集中制对检察长负责制的一种制约。 二是检察长提请决定机制(简称提请机制)。 当检察长与集体领导 决策意见不一致时,检察长有权提请上级检察院、同级人大常委会或 党委决定。该规定既是对检察长遵守集体领导决策的一种限制,同时 也保证了检察长负责制的权威, 赋予检察长与其他集体领导成员不完 全平等的权力地位,符合当前我国检察权的运行规律和特点。 以上是我的汇报,不当之处,请批评指正,谢谢!

■评论人:刘荣军(中国民事诉讼法学研究会副会长,北京师范 大学法学院教授、博士生导师)

感谢在座的各位!很高兴能有机会与大家交流。我是临时被邀请 参加的,由于时间关系,点评工作准备得很不充分,再加上检察行政 关系并非我的专业,因此本来我是没有资格来担此任务的。但是给我 的任务是让我阅读叶成国检察官的文章以及谈一下读后感, 从这一角 度说,或许我作为读者是有资格的。 作者对检察机关的民主集中制与检察长负责制之间的关系做了 相应的归纳。 但是, 我觉得还可以从另外一个角度来加以概括。 首先, 从组织结构来看,民主集中制可以说是一个股东会,而检察长负责制

相当于一个董事长;其次,从决策层面看,民主集中制是一个决策机 构,而作为检察长负责制,检察长本身既是决策的参与人,同时又是 决策的执行人;从执行程序来看,民主集中制是比较内向的,在检察 机构内部来运行,对外并不公开,比如我们说的党组织,检察委员会 制度;最后,从监督内容上看,民主集中制是监督者,检察长负责制 是一个被监督者,或者有可能在里面是执行者同时又是一个被督导 者。我觉得这四个方面可能更吻合叶检察官文章所要论证的关系。 接着我要说的是文章中的亮点。 尽管文章作者自我强调了创新之 处,而我觉得最大的亮点有二:其一是它特别强调了检察机关共同体 一体化的问题。以前就经常听到检察机关一体化的问题,能否实现一 体化对于检察机关业务的开展和公正检察的实现有着十分重要的意 义;其次是该文章里面特别谈到了在检察机关内部有很多矛盾存在。 为此,文章特别强调了在各种矛盾关系中平衡的重要性。毫无疑问, 这是很重要的。为此,他集中论证了民主集中制包含的各种各样的关 系,这些关系包括了上级检察院跟下级检察院的关系,检察机关与党 和政府的关系,以及检察院内部的关系等等,这些关系的综合体在民 主集中制里面体现的更为充分。 而无论是实现民主集中制还是检察长 负责制,协调各种各样的关系无疑都显得十分重要。 最后我对文章的内容和观点存有几点疑惑。第一个疑惑是,正如 前面韩平检察官(珠海市人民检察院)的报告所特别强调那样, 在检察

机关内部存在需要去行政化的问题,那么,检察长负责制和我们的民 主集中制本身如何在行政化、业务化、法制化方面进行界定?如果界 定不好,势必影响二者关系的定位,因此,这是我们要加强研究的问 题。第二个疑惑是,在民主集中制的前提下,如何实现各级检察官依 法独立行使检察权,这个恰恰是宪法赋予我们的任务。在这里面的关 系,我们看到叶检察官在文章里面讲的比较充分,如何保证独立行使 检察权,我特别希望他能够给我们谈的更清楚一些,当然这可以私下 交流。第三个疑惑是,检察长负责制的责任界线问题。在我们的法律 制度框架里面,尤其在我们的司法体制框架里面,为什么在法院谈司 法权威不高,在检察院谈到检察权威不高的问题。根本原因在于我们 的制度虽然规定了相关机关的权责,但是却没有规定相应的责任规 制。 文章的着力点本身是加强和平衡民主集中制与检察长负责制两者 之间的关系,从而更好的提高检察院的检察权威。而我认为,我们整 个法律体制以及司法体制又恰恰决定了我们的权威本身可能并不一 定要依靠这样的一种制度来加以保障,它可能反而是依靠去行政化, 保证检察院独立行使检察权, 甚至保证检察官独立行使检察权的完善 来实现。在该文章里面缺乏责任性规范的论述。我注意到,叶检察官 的文章里面谈到要搞法定化、法制化、程序化等等要求,从而来约束 检察长的独断专权。可是,如果检察长独断专权了,应该怎么办?或 者独断专权在没有经过组织领导的情况下出现的严重后果, 是从行政 的方面去追究他,还是从法律的角度去追究他呢?实际上,我们的制

度里并没有对检察长决策的失误进行追究的机制, 造成了在检察工作 方面,检察长很多时候会超越权限,超越决策的要求,来违规独立行 使职权,这种情况造成的危害也并非少见的。对这样一些问题,如果 在今后的研究里面能够进一步深化,并能给出明确答案,这是我所要 求的,也许也是在座各位所要求的。因我做准备的时间比较短,就分 享这么多,谢谢大家!

3.论我国审查逮捕阶段的非法证据排除问题——基 于法律修订与实践语境的分析
■报告人:林喜芬(上海交通大学凯原法学院副教授,上海市人 民检察院法律政策研究室副主任,法学博士)

尊敬的各位领导、各位老师,十分感谢组委会给我这次机会,能 让我有机会报告我的一点粗浅思考,我报告的题目《论我国审查逮捕 阶段的非法证据排除及潜在困境》,报告有三方面的内容。 (一) 逮捕阶段进行非法证据排除的法源及问题 众所周知,1996 年刑事诉讼法并没有对非法证据排除制度进行 明确的规定,2010 年的“两个证据规定”明确赋予检察机关在审前 程序(包括审查逮捕阶段)中排除非法证据的主体资格,2012 年修订 后刑事诉讼法吸收了不少“两个证据规定”中关于非法证据排除的 合理要素,但是,对检察机关审查逮捕过程中的证据排除权能却持缄 默态度。第 54 条第 2 款。一般性地规定了侦查阶段、审查起诉阶段、 审判阶段发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起 诉意见、起诉决定和判决的根据。这里并没有涉及审查逮捕阶段的非 法证据问题,以及是否可作为逮捕决定的根据。2012 年《刑事诉讼 规则》第六十七条,人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四 条规定的非法取证行为,依法对该证据予以排除后,其他证据不能证 明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的,应当不批准或者决定逮捕,已经移送 审查起诉的,可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决 定。尽管这类似于是一个较为严格的规范,但是,由于应当予以排除 的非法言词证据仅限于刑讯逼供或者暴力、 威胁及强迫程度与这些相 当的情形,非法物证、书证等的排除规则有太多补正条款(尽管这种

留有余地的条款并非完全没有道理),使得未来我国逮捕阶段的证据 排除问题,可能会沦为提前完善非法证据的程序环节,同时也可能遭 遇以下一些局限。 (二) 学理上可能遭受的批评 1.在角色定位上,虽然欧陆传统的检察机关被定义为准司法官, 我国检察机关也有法律监督机关之定位,但是,检察机关的追诉性, 一定程度上会妨碍其在证据排除裁断时的客观公正。 一些比较法的实 证研究也显示,例如德国、俄罗斯刑事诉讼中,检察官不仅对警察违 反讯问规定的行为不采取任何监督措施, 甚至还赋予由此获得的证据 以可采性与证明力。 2.在价值目标上, 检察机关基于何种理论基础而享有排除非法证 据的权限,学理上还不够清晰。第一,就司法廉洁理论而言,检察机 关作为权衡司法廉洁性是否受损的主体不尽恰当,一则,司法廉洁性 的考量一般包括以下一些因素:违反法定程序的情节,违反法定程序 的主观意图,侵害犯罪嫌疑人或被告权益之种类与轻重,犯罪所产生 之危险或实害,禁止使用该证据对预防侦查机关违反侦查的效果,违 法取证行为对被告诉讼防御权的影响程度,等等。由于审查批捕阶段 还处于刑事诉讼的初期阶段,案件信息和证据材料都还不够完整,因 此, 要求检察机关在此阶段就考量“排除非法证据是否可能导致实体 真实受到损伤”或者“排除非法证据是否可能导致罪犯被放纵”, 显

然是不符合司法规律的。第二,“吓阻违法说”也不可能成为中国在 审查批捕阶段赋予检察机关证据排除权的理论基石。 采用吓阻违法说 的前提是享有排除权的主体自身行为不存在合法性争议,然而,审查 批捕阶段的检察官却并不满足此条件。 (三) 配套制度上可能存在的不足 1.在现阶段的制度框架中, 将排除非法证据的申请与裁断放置在 审前阶段,不符合我国整体诉讼程序体系。在比较法上,各国关于证 据排除动议的申请阶段主要存在两种模式:一种是在审判阶段进行, 如英国的“审判中之审判”;另一种是在审前阶段进行,如美国的 “审前动议程序”。尽管英国与美国均隶属于英美法系国家,但是, 英国刑事案件的繁简分流主要是通过治安法院与刑事法院的职能分 工而展开的。对此,相关的统计数据表明,英国每年由治安法院处理 的刑事案件占据全部刑事案件的约 97%。由于复杂案件的审理压力并 不明显, 因此, 在英国, 立法上“将程序性争议集中在审前程序解决” 从而提高审判效率的意愿,其实并不强烈。相反,美国主要是通过辩 诉交易机制来实现刑事案件的繁简分流。也就是说,大量的简易刑事 案件并不会像英国一样交由治安法院来进行审理, 而是与其他案件一 样经历类似的诉讼程序,只是在审前程序的任一阶段,检察官都享有 与辩护方进行认罪协商或辩诉交易的当然权力。因此,为了提高诉讼 效率、降低诉讼成本,控诉方必然会尽量选择在审前程序中解决程序

性争议或就实体争议达成辩诉协商。 2012 年修订后的刑事诉讼法第 208 条将适用简易程序的案件类 型条件做了调整,去掉了 1996 年刑事诉讼法规定的“对依法可能判 处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”等限制, 扩张到所有“案件事实清楚、证据充分的”刑事案件。显然,繁简分 流改革(而非辩诉协商机制)事实上已成为我国程序分流方面的中长 期走向, 未来我国司法实践中简易程序的适用比率也肯定会进一步增 大。 考虑到我国短时间内不可能大范围的采行美国式的辩诉交易作为 程序分流模式, 相反, 更可能通过简易程序改革进行程序分流。 因此, 美国式的审前动议程序很可能在中国找不到背景依托。 也正是在此意 义上, 将证据排除动议的申请与裁断放置在审前阶段很可能并不符合 中国整体的诉讼程序体系,应慎重采行。 2. 在现行的制度体系内,我国尚缺乏与证据禁止动议相配套的 机制。 第一,在审前程序的证据禁止动议中,申请方的举证是否需遵循 严格证明,亟待明确。在我国,虽然刑事诉讼法及相关司法解释规定 了人民检察院在审查批捕阶段的合法性审查权限, 但却并没有对证明 方式问题作出交代。长期以来,由于批捕审查一直处于书面化运作状 态,因此传闻证据、非法证据等并没有受到严格限制。这种情况看似 与西方国家遵循自由证明模式有很大的相似性,但却存在本质区别。

因为在侦查合法性问题与刑事罪责问题的听审与裁断并未分化的前 提下,自由证明更多是针对侦查机关证明被追诉人应予批捕而言的, 相反, 对于被追诉人所提出的证据排除动议却仍科予了严格证明的负 担。 第二,在审前程序的证据禁止动议中,申请方的举证能否屏蔽于 审判程序,仍需规范。亟需注意的是,实体争议中的被告人作为申请 方在审前动议中,如若出庭作证证明自身的基本权利受到侵损,往往 会给自己的庭审辩护带来不利。然而,在我国新近制定的“两个证据 规定”和刑事诉讼法中,并没有涉及该证据屏蔽制度的内容。虽然规 定了人民检察院在审查批捕和审查起诉阶段,人民法院在审判阶段, 可以进行非法证据排除的裁断。但是,审查批捕阶段的证据合法性审 查对于后续的审查起诉阶段、审判阶段,在结论上是否具有约束力。 显然,如果不具有约束力,必然会影响到审查批捕环节中程序性裁判 的安定性;而如果具有约束力,又将导致被追诉人丧失程序性上诉的 机会。更为重要的是,即使被追诉人的申请获得了支持,非法证据获 得了排除,该裁断也具有约束力,但在后续的程序阶段,是否会发生 用于支撑证据排除申请的证据材料被用于实体审判的现象呢, 也就是 说,被追诉人赢了程序性裁判,却输了实体性裁判。 (四) 实践中可能遇到的障碍 在我国, 检察机关进行侦查行为合法性监督的方式无非包括阅卷

和讯问犯罪嫌疑人两种方式。就讯问审查而言,由于犯罪嫌疑人在检 察机关的二次讯问中往往不会改变侦查机关初期讯问的供述, 因此证 据排除权落实起来会存在诸多障碍。就阅卷审查而言,事后审查侦查 案卷对侦查的控制是软弱无力的, 也无益于检察机关证据排除权的实 践贯彻。事实上,一些实证调研数据也证实了这一点。再加上,其他 一些因素。例如,第一,在我国,受到配合制约原则的影响,实践中 审查批捕工作任务目标主要仍是配合公安机关查获罪证、打击犯罪, 审查批捕阶段的证据材料与案件信息基本上都来源于侦查机关的案 卷。因此,我们很难寄希望于侦查机关能够在侦查案卷材料中反映自 身侦查不合法的现象。第二,审查批捕中对侦查合法性的阅卷审查是 一种事后救济,并依赖于侦查机关的案卷材料。这会进一步滋生或促 进侦查机关的案卷编纂行为、甚至案卷“说谎”行为。 (五)结语 基于以上局限或困境,一些观点认为,尽管审前程序中的非法证 据排除规则并不细致,但是,审判程序非法证据排除规则尤其是证明 规则的完善,会起到倒逼审前程序的预期作用。此次修法的积极意义 可能在于此,但是,这建立在未来实践的三个前提:第一,庭审中的 非法证据排除规则严格执行;第二,检察官无须顾忌警察对案件处理 的态度。第三,检察官较大的起诉裁量权或追诉裁量权。这些条件的 具备一定程度上是堪忧的。

在上述担忧无法打消的情况下, 未来逮捕阶段检察机关排除非法 证据的理由可能就既不会是吓阻侦查,也不会是司法廉洁,而可能是 简单权衡案件追诉性和警察违法的严重程度,最终在功利主义计算 中,受到追诉至上理念的影响。也可能滋生逮捕阶段通过补正或说明 等方式,及时地将非法证据合法化,避免审判阶段突然被辩护方提出 排除动议,而措手不及。为了避免以上困境,追诉至上的理念需要调 整,侦查案卷中心主义的诉讼模式也需要转换,当然,具体的诸如增 加辩护律师的介入比率,确立申请排除非法证据的自由证明标准,建 立审前非法证据排除程序与实体审判的阻断机制, 等等, 也势在必行。

■评论人:龙宗智(中国刑事诉讼法学研究会副会长,四川大学 教授、博士生导师)

听了刚才林喜芬老师的报告,也看了收在论文集中的这篇文章, 我觉得这篇文章是对于这个问题进行学理分析的很好文章。 刚才的报 告,报告者提出了问题,分析了问题,探讨了存在问题的原因又提出 了今后解决问题的方向,应当说做了一个好的报告。 我的评论,一是谈谈研究这个问题的意义。首先,在审前阶段包 括审查逮捕中进行非法证据排除,是一个有争议的问题。有些学者认 为审判中心,到审判阶段才可以有效排除,在审前阶段让侦查机关、 公诉机关来进行非法证据排除是与虎谋皮,不太现实,这一点林喜芬 老师也提到了。另一些学者主张分阶段的排除,侦查、公诉、审判阶 段,都进行非法证据排除。侦查阶段,包括了审查逮捕中的排除。中 国是诉讼阶段论,叫做分工负责,各管一段,配合制约,审判对审前 程序基本没有制约功能,不是审判中心司法至上的设置,压力都放在

审判机关,难以完成其使命,确实目前也是如此,审判阶段非法证据 排除启动程序难,排除证据难。当然,审前更难。 不过,审前阶段的这种排除制度设置,也有一定的作用,我认为 它至少有两点作用,一是威慑作用,因为要排除非法证据,大家取证 要小心一点,方法要适当一点,否则下一个程序就可能有麻烦,可能 过不了,这是比较重要的功能。还有一个作用是,这种程序设置,使 批捕审查机关相对客观化, 角色设置比较中性一些, 有利于司法公正。 二是对文章写作谈一点建议。 文章成功的地方是对目前问题的分 析,包括在目前的框架之内,检察机关侦查监督要实现非法证据排除 存在的几大障碍,如角色阻碍、价值目标迷失,操作不配套,相关信 息和条件不具备等,这些问题我觉得分析的还是比较到位的,有实证 有理论。但也有一点不足。就是对这些问题怎么处理怎么应对,作者 只是提了一个改革发展方向,做了一些描述,但论证不够。而且在目 前制度框架下如何进行相对合理的操作,作者基本没有涉及。所以我 认为在这方面应该进一步加强,不仅要考虑今后制度改革后怎么办, 更要思考目前制度下应当做哪些努力。这些问题应该做进一步的论 证。 我也考虑过这个问题,检察机关审查批捕排除非法证据,影响打 击犯罪,因此十分困难。但是否要建立一个底线,要求太高达不到。 而且本来在审前程序中,对证据没有很严格的程序要求。太高的要求

既不现实也不必要,我们建立一个最低的底线规则,底线在哪里,可 以研究一下。 此外,是否还可以考虑采取一种多元的处理方式,有些证据要排 除,不能用;有些东西是有瑕疵,可以提出,做一些指导,进行补正。 新证据的搜集也可以做一些要求。 这使审查程序能够坚守底线又能够 解决司法的实际困难和问题。这是我的看法,谢谢!

4.统计学方法在规制逮捕裁量权中的运用初探—— 以评估犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的风险为 研究对象
■报告人:张吉喜(西南政法大学法学院副教授、法学博士、博 士后)

尊敬的各位领导、各位专家,大家好!首先非常感谢组委会给我 向论坛报告自己论文的宝贵机会。我报告的论文题目是《统计学方法 在规制逮捕裁量权中的运用初探——以评估犯罪嫌疑人、 被告人被取 保后逃跑的风险为研究对象》 下面我从研究动机、 。 研究方法和思路、 研究结果以及进一步研究的必要性四个方面向论坛作报告。 第一,研究动机。1996 年《刑事诉讼法》第 60 条规定,对犯罪 嫌疑人、 被告人适用逮捕需要具备三项条件: 有证据证明有犯罪事实; 可能判处徒刑以上刑罚;采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以 防止发生社会危险性,有逮捕必要。在适用逮捕的三项条件中,前两 项条件比较明确、具体,具有较强的客观性。与前两项条件相比,第 三项条件(即“逮捕必要性”)则比较模糊、缺乏客观标准;在司法实 践中,确定犯罪嫌疑人、被告人是否具有“逮捕必要性”受办案人员

主观因素的影响较大。为了明确“逮捕必要性”的判断标准、规制逮 捕裁量权,2012 年《刑事诉讼法》第 79 条第 1 款规定了具有“逮捕 必要性”的五种情形,包括可能实施新的犯罪和企图自杀或者逃跑 等。尽管上述五种应当逮捕的情形为判断“逮捕必要性”指明了方 向,但是对于犯罪嫌疑人、被告人是否具备上述五种情形在当前仍然 依据的是办案人员的主观经验。 早在 2012 年《刑事诉讼法》修改之前,我们就在思考“逮捕必 要性”的评估方法。在思考过程中,我深受医学流行病学研究方法的 启发。在流行病学研究中,需要探索某疾病的危险因素和预测某疾病 发生的概率,此时会运用 logistic 回归(又称 logistic 回归分析)。 评估“逮捕必要性”的原理与预测疾病发生概率的原理相同,因此, 我们认为,可以采用 logistic 回归分析方法来研究“逮捕必要性” 的评估问题。 但是,当时在国内还没有运用 logistic 回归分析方法来研究刑 事司法问题的文献。 正当我们在犹豫运用该方法研究刑事司法问题是 否能够被理论界认可时,我们在查阅文献的过程中,发现美国联邦司 法部运用该方法研究审前羁押必要性的相关文献(关于美国相关研究 的情况参见拙文:“美国司法部审前风险评估模型及其对我国的启 示”,载《中国刑事法杂志》2010 年第 7 期),这增强了我们运用该 方法研究“逮捕必要性”的信心。因此,我们决定收集样本,运用统

计学方法对评估“逮捕必要性”进行研究。 第二,研究的方法和思路。2012 年《刑事诉讼法》第 79 条第 1 款规定的具有“逮捕必要性”的情形有五种, 我们打算对每种情形的 评估分别进行研究。首先我们对犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的 风险进行研究。我们以 C 市 Y 区人民法院作出裁判的 3825 件刑事案 件为样本。从上述 3825 件案件中筛选出适用过取保候审的案件 413 件,其中取保候审成功的案件 403 件,取保候审过程中犯罪嫌疑人、 被告人逃跑的案件 10 件。收集每个案件中与犯罪嫌疑人、被告人逃 跑相关的信息。使用 Microsoft Office Access 建立数据库。统计 分析软件采用 SAS 9.1。在统计方法上,我除了采用 Logistic 回归 分析之外,还采用了 χ 2 检验。以 P<0.05 为差异有显著性统计学意 义。 第三,研究结果。我们的研究结果包括单变量分析结果和多变量 分析结果两个方面。首先,单变量分析的结果。我们运用 χ 2 检验, 对犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的影响因素进行单变量分析。这 里仅以对可能适用缓刑和可能判处 3 年以上有期徒刑两个变量的分 析情况为例进行说明。χ 2 检验的结果显示:可能适用缓刑的犯罪嫌 疑人、被告人被取保后的逃跑率为 1.04%,不能适用缓刑的犯罪嫌疑 人、被告人被取保后的逃跑率为 5.6%。可能适用缓刑的犯罪嫌疑人、 被告人被取保后的逃跑率与不能适用缓刑的犯罪嫌疑人、 被告人被取

保后的逃跑率相比,其差异有显著性统计学意义(P=0.01)。可能判处 3 年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率为 18.75%;可能判处 3 年或 3 年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人被 取保后的逃跑率为 1.76%。两组的比较差异有显著性统计学意义 (P<0.01)。 对影响犯罪嫌疑人、 被告人被取保后逃跑的变量进行单变量分析 的价值在于,在掌握的犯罪嫌疑人、被告人信息十分有限的情况下, 可以快速地运用单变量分析的结果对犯罪嫌疑人、 被告人被取保后逃 跑的风险进行评估。但是,在对影响犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃 跑的变量进行单变量分析时, 各变量之间可能会存在效应相互替代的 情况,因此,为了从多个单变量中找出影响犯罪嫌疑人、被告人被取 保后逃跑的危险因素,以便更加准确地评估犯罪嫌疑人、被告人被取 保后逃跑的风险,还需要进行多变量分析。 其次,多变量分析的结果。我们运用 Logistic 回归方法,采用 了三个模型对犯罪嫌疑人、 被告人被取保后逃跑的影响因素进行多变 量分析。这里以模型二为例进行介绍。 在模型二中, 对单变量分析中有统计学意义的变量进行多变量分 析。单变量分析中有统计学意义的变量包括可能适用缓刑、可能判处 3 年以上有期徒刑、取保候审持续的时间和取保候审的原因。考虑到 取保候审的原因尽管有统计学意义, 但是它与其它变量之间存在效应

相互替代作用,因此没有将其纳入多变量分析。另外,由于本研究中 女性所占的比例较少, 导致在单变量分析中性别对逃跑率的影响没有 统计学意义,但在司法实践中,不同性别的犯罪嫌疑人、被告人被取 保后的逃跑率存在差异,因此将性别纳入多变量分析;前科是司法实 践中评估犯罪嫌疑人、被告人被取保后是否逃跑的重要因素,因此也 将其纳入多变量分析。 模型二为: P=1/(1+(e-1×(-4.203+0.828×X1-1.141×X2+2.224×X3+1.136 ×X4+0.001 ×X5)))。在该模型中,P 是犯罪嫌疑人、被告人被取保 后逃跑的风险值(P 的值越大,犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的 可能性就越大); e 为自然对数的底,等于 2.718282;X1 至 X5 指的是 与犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑相关的变量。如果某一变量不存 在,则计作 0;如果某一变量存在,则记作 1;但是,取保候审持续的 时间属于连续性变量,是以天为单位的,即:取保候审的时间为 1 天 的,计作 1;取保候审的时间为 30 天的,计作 30。其中,X1 指代“前 科”,X2 指代“可能适用缓刑”,X3 指代“可能判处 3 年以上有期 徒刑”;X4 指代“女性”;X5 指代“取保候审持续的时间”。 第四,进一步研究的必要性。本文中的三个模型只解决了“逮捕 必要性”大小的计算问题, 并没有解决“逮捕必要性”的值达到多少 时,可以适用取保候审;“逮捕必要性”的值达到多少时,应当适用

逮捕措施。要解决这一问题,必须对不同“逮捕必要性”的犯罪嫌疑 人、被告人的取保候审失败率进行研究。由于本次研究的样本量十分 有限,无法计算不同“逮捕必要性”的犯罪嫌疑人、被告人取保候审 的失败率。另外,本次研究的样本量有限也导致了,可能还有其它影 响犯罪嫌疑人、被告人取保候审成败的变量被遗漏。为了得出更准确 的“逮捕必要性”评估模型并计算出不同“逮捕必要性”的犯罪嫌 疑人、被告人取保候审的失败率,还需要继续收集更多的样本开展进 一步研究。 以上是我的报告,请各位领导、专家批评指正。谢谢!

■评论人:赵国强(澳门大学法学院教授、博士生导师)

谢谢主持人,作为澳门大学的一个老师,我要谢谢这次论坛的主 办方和承办方,因为大家知道,法律本身是有国界的,但是作为支撑 法律的法学理论往往是没有国界的, 尤其是在一个国家内部不同法域 之间,更应当加强联系,加强沟通。所以,对本人来说,这是一次难 得的学习机会。下面,就张吉喜教授的文章作一个简单的评论。 我仔细看了这篇文章,觉得耳目一新,张教授的文章有两个地方 值得肯定: 一是研究方法新颖独到。我们知道在近代的刑事法律领域,用实 证研究的方法来研究犯罪问题,首推意大利学者龙勃罗梭。目前,在 我国,也有不少学者从实证的角度对犯罪问题进行研究,但这些学者 往往还是停留在数据的表面分析之上, 缺乏运用科学的数据分析该法 作进一步研究,而张教授的文章不同,张教授不仅通过大量的实证方 法去搜集证据,而且他还应用统计学的方法,从统计学的角度通过单 变量和多变量的风险评估来设置一个参考系数, 这一将实证研究方法 和统计学数据变量分析方法结合起来的研究形式,是一种有益的尝 试,应该给予充分肯定。 二是选题具有现实意义。从我国目前司法实务来看,审前的羁押 率过高, 而取保候审的适用率偏低一直是我国刑事诉讼所面临的实际 问题。但是,在我国人口流动性比较大,地域广大,治安情况复杂的 情况下,要提高取保候审的适用率还是应当慎重对待。因此,从这个

角度讲,张教授的文章对取保候审的适用采用风险评估的统计学方 式,无疑为促进取保候审的适用提供了一种新的思路,客观上可以使 执法人员对取保候审的风险评估更加深入,更加细致,同时也可以为 立法者将来有机会修改法律提供一种参考, 以便提高取保候审在司法 实务中的适用率。总之,我认为张教授能够从统计学的数据分析方法 来研究取保候审的风险评估,这不仅反映了作者求真务实的态度,而 且也表明作者具有较强的应用多种研究方法进行跨学科综合研究的 能力,这种将理论与实践结合起来的务实的科研态度,我认为也是应 该充分肯定的。 这是我认为张教授这篇文章应该肯定的地方。当然,作为一种新 的思路和一种新的研究方法,必然会存在一些问题,或者存在值得注 意的地方。我提出以下几点,供张教授参考。 第一,关于数据采集量的问题,张教授的文章里面一共涉及的案 件有 3825 件,但是适用取保候审的只有 413 件,而 413 件里面取保 后逃跑的又仅有 10 件。从全文来看,张教授的统计学分析方法基本 上还是围绕着这 10 件案件中的变量元素展开的, 也就是以这 10 件案 件作为你的参考数据。由此我就想,如果我们的统计学仅仅是以 10 个案件的变量元素作为统计学的研究基础,好像显得过分薄弱了,这 样得出来的结论,客观上就容易受到人家质疑,你得出的结论也很难 令人信服。

第二,关于单变量设计的科学性问题,在张教授的文章中,某些 单变量设计的科学性还是值得探讨的。比如,据我所知,吸毒的人一 般很难被取保候审,不知道司法实务中是不是这样,如果吸毒的人要 给得到取保,必然具有特殊情况,这样的话,吸毒的人一旦被取保, 逃跑的可能性是相当低的,由此可见,把吸毒作为一种单变量元素考 虑,这不符合司法实务,也缺乏科学性。又比如,关于取保候审时间 的长短,张教授认为高于一年的逃跑率就会高,少于一年的逃跑率就 会低,但司法实务中取保候审时间的长短会受到多种因素的影响,如 改变管辖权、重新鉴定,都会影响取保候审的时间,而且事实上法官 在决定取保候审时,也不会当庭宣布决定到底取保多少时间,所以我 认为取保候审时间的长短,不应当影响逃跑的情况。既然这样,将取 保候审时间的长短作为单变量元素考虑也是不符合实际情况的。 我认为,单变量设计一定要有科学性。在统计学上大家知道有一 个经典的伪命题案例, 即有人把哈佛大学和其他大学毕业生的就业情 况来比较,哪个学校就业率高就表明教学质量高,后来在统计学上被 认为是个伪命题。因为你这个变量元素的设计是不科学的,进哈佛大 学的学生自身条件跟其他学生不一样,所以不能这样机械的比较。 第三,关于第二代风险评估的科学性问题。张教授认为多变量的 风险评估具有实用性,为此,张教授举了两个例子。但我认为,这两 个例子没有什么强烈的说服力。 公安机关把第一个案例中具有前科的

贩毒嫌疑人适用了取保候审,结果逃跑了,这能说明什么呢?本来不 应当取保的适用了取保, 这只能说明当事公安机关的经验和法律素质 较差,但这并不具有代表性,我们不能从司法实务的个别错误中来得 出一种具有普遍性的规律。一个法院判了一件错案,不能表明这个法 院都会判错案,更不能说明其他法院也都会判错案。所以司法实务中 的个别错误或错判不具有代表性, 尤其是因缺乏经验或法律素质较低 引致的错误或错判,更不具有代表性。最后,我认为,张教授的研究 方法及态度应当充分肯定,而且可以继续深入下去,但我的观点是不 管如何,法官的经验和法律素质是不可能取代的。谢谢!

主持人单元小结
主持人:张新宝(中国法学期刊研究会会长,《中国法学》总编 辑、中国人民大学法学院教授、博士生导师) 谢谢赵教授,按照会议的安排,我有一点时间,我在台上想,老 师们做了这么精彩的评论,我再讲 10 分钟是不是有点重复。后来发 现我还是想讲一点,两个方面。 第一是冠冕堂皇的说法,4 位报告人做了很好的报告,有问题意 识,有分析和对策,评论人站在更高的角度对相关问题做了点评,同 时对报告人报告中的不足和欠缺的地方进行了认真、严肃的讨论,并 且提出了进一步研究的方向和指导意见。

第二是大会的主题没有批准我讲的, 今天上午的内容有些我没听 到, 但是我听了第二场以及组织了第三场, 我想讲一个一般性的意见。 我们这次的论坛是一个青年论坛,我不是作为青年代表来的,是作为 中年或老年代表来的,我谈谈对这个论坛的论文和报告一般性的意 见,讲四点: (1)希望青年的学者和实务工作者将创新意识与一般的学术规 则、常理的遵循结合起来,不是为了创新而创新,要遵循已有的学术 规范,已有的学术上的共识以及学术的基本方法和规则。 (2)同志们的研究具有问题意识,很多都是好的命题,但是也应 该认识到我们在选题的时候,应该抓到真问题,真命题,得出真的研 究,真的见解和真的对策,而不是一个伪命题或者一个假命题。 (3)对于选题和研究,我觉得是个人意见,完全是个人观点供大 家讨论。有些是某些阶段性的政策,把它作为命题。为一些政策去做 注释,特别是对本单位、本系统的利益做制度设计,我觉得这样的成 果将是没有生命力的,很快就会被翻过去。 (4)我们进行法学研究和制度设计的时候,一定要了解我们今天 所处的制度背景,制度基础,在这个基础之上来提解决问题的方案。 我利用了主持人的职权超越了本阶段主持人应该说的话, 谢谢四 位报告人,谢谢四位导师们。接下来颁发报告人演讲纪念牌。谢谢各

位!


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