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《古代法》读书报告


《古代法》读书报告 一部经典著作不同于平庸作品之处,就在于对原初的问题以新颖的论述作出了强调。正如 哈耶克在《自由秩序原理》导言里说的:“旧有的真理若要保有对人之心智的支配,就必须根据 当下的语言和概念予以重述。人们在过去对旧真理所做的最为有效的表述、已日渐失用,因而 也就不再含有明确的意义。”特蕾西在《诠释学、宗教、希望》中也提到,“站在更为明确的诠 释学立场上,经典是那些负荷

着过剩的和持久的意义,然而却总是拒绝定论性解释的部分。” 换言之,一部作品是否成为经典,要看它主题恒久的价值和本身可承受解释的张力。 梅因的《古代法》正是如此。 从历史背景上看,梅因促使人们对形成法律的各种力量 加以重视,而不是只服从于先验的自然法图式。十九世纪流行的卢梭的《社会契约论》被人们 看成唯一的理解法律的路径,梅因指出了这种思潮的偏颇和浅薄。 对于奥斯丁为代表的分 析法学派,梅因的观点是“主权者的命令”一说至少在法律产生时并不符合事实,并且它可以解 释的问题也有限,尤其是对于“宏大叙事”型的法律发生发展解释缺乏力度。与他们坚持只研究 实际执行的法律不同,研究法律历史的梅因仍然希望对“法律应当是什么”的问题作出回答。 梅因在研究中提出的问题是,法律在过去的年代里究竟是如何发展的,研究的目的是解决法律 发生发展的一般规律。垦扑在导言中提出的梅因对于自然法的批判,实际上是“历史方法”产生 的必然结果:既然过去是如此,我们据以作出判断的经验又只来自过去,那么有什么理由认为 现在和将来的法律不是如此呢?在我看来,这是《古代法》成书的前提。 然而,梅因的不 足恰恰蕴含在他的伟大之中。 无论梅因、奥斯丁还是卢梭,实际上都是法律的解释者。奥 斯丁的基点是普通人对法律的态度,卢梭立足于“为什么法律应当遵守”的冥想,而梅因则通过 对法律本身发展史的描述阐述他的法律思想。奥斯丁为代表的分析法学派并没有把学说扩展到 法律的起源,卢梭学说(在后来的发展中)也不以实际存在的自然状态为前提。两者实际上都 小心的限制了自己解释的范围。而梅因在古代法中却试图作出一个根本性的解释:历史是如此, 现在即如此,将来也必如此。 这样,梅因的法律思想的全部立足点就放在了他所考察和解 释的“历史”上。梅因强力批驳了对罗马法上的万民法的错误见解,得出“从身份到契约”、“判决 -习惯-习惯法-成文法”等一般规律,可谓字字珠玑。然而,我们要追问的是,历史果真如此吗? 梅因自己不是评判的标准,我们也不是,谁是? 梅因的开创的历史法学派被后人称为“立基 于历史和传统的保守思想,开始为人们所强调并广为宣传。在法律和法哲学领域,这意味着对 法律的历史和传统的强调,进而反对从思辩的角度建立自然法的企图。法律和历史得到了彻底 的研究,而法律改革者的热情则得到了阻碍”。 解释者本身被解释,不知梅因本人看了会如何 回应。梅因揭示了当时鲜为人知的许多事实,可是:首先,历史资料是有限的,现存的资料是 否足够对一时代的法律加以研究并归结成一种简单的图式,可以存疑;其次,以某一个人或某 一群人的眼光,绝对不可能反映历史全景。如福柯等被贴上“后现代”标签的大师对历史本身的 反思得出了颠覆历史的结论,我虽不认同那么极端的观点,但至少可以肯定,梅因也只是历史 的解释者,而不是历史本身。 梅因提出了法律发展的一般图式,其基础是《古代法》不只 一次的提到的人类社会的幼年、成熟期。对理解《古代法》有帮助的是,梅因作为法学家的同 时,还是一个作为一个“文化进化论”者的人类学家。认为社会发展是单向线性的,是早期人类 学理论的共同特征。马林诺夫斯基曾对文化进化论作出了如下评价:“……和进化主义相结合的 比较方法,包含着若干一般性的假定。人类实质上都是相互类似的。人类从原始状态向前发展, 经过了各种各样的进化阶段。根据对大量资料的比较、归纳,可以发现人们的各种各样的行为 和思想过程中的公约数。……残存理论……随着对各发展阶段的追溯,可以发现我们所能够知

道的最原始的阶段,即种种制度以及概念和习惯的起源。”后来的人类学已经在一般的意义上摒 弃了这些早期的偏见, 如功能派人类学对进化论的批判是“任何具体的社会文化都是有机、自 动、自足的功能整体,整体之内的任何部件,都要挂靠在其对整体的功能上才能认识。整体是 跨文化比较的合法单位。拆卸整体中的功能部件去拼装进化或传播的抽象图式,在实践上是伤 天害理,在认识上是自欺欺人。” “进化论”的历史方法蕴藏的风险不仅是理论上的偏见和独 断,它和历史决定论的关系也显而易见。现代已经有一些哲学家对进化论的理论基础作出了反 思,结论是意识形态统治的历史悲剧并不仅仅来源于东方专制传统,而是内在于决定论本身。 实际上,关于历史的“进步”, 《古代法》中的一些观点也呈现出很大的张力。梅因对于历史的判 断决不是离开了自然法——梅因的研究让人感觉出某些“历史的规律”,但由于历史并不能说明 法律应当成为社会秩序的理由,自然法仍然有不可替代的价值——这样,梅因仍然没有成为一 个叛经离道者。梅因也提到“如果自然法没有成为古代世界中的一种普遍信念,这就很难说思想 的历史、因此也就是人类的历史,究竟会朝哪一个方向发展了。” 这正是进化论作为社会文化 理论的致命之处;进化论不应当受到信念、理想这些上层建筑(借用马克思的术语)的决定, 否则就难以自足,难以否弃超验的观念达到纯粹。 在这样的背景下看待梅因的理论,我们 就不会简单的肯定或者否定。所谓〈古代法〉真正的复兴了历史研究方法并反驳了自然法,并 不在于梅因发现了历史研究的唯一正确的途径,而是促使人们重视从历史的角度来理解法律, 从而打开了“显现” 的另一路径。而这,正是经典的特征。


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