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探析_人肉搜索_的法治维度_图文

’巨圆
探析“人肉搜索’’的法治维度
李延阁
(郑州大学法学院2009级在职法律硕士河南?郑州450000)
摘 要虽然《中华人民共和国刑法修正案(七)》没有明确对“人肉搜索”进行规范,但《侵权责任法》的颁布无疑对“人肉搜索”有了一

定的规范。随着信息技术的发展,网络环境下的隐私权保护,逐渐转到以“数据保护”为重心的思路上来,更加注重对个人资料信息的 保护。这是互联网时代个人隐私保护中值得注意的一个发展趋势。本文也将着重从个人信息保护这一角度对“人肉搜索”的法治维度 进行探讨。 关键字人肉搜索;网络隐私权;个人信息保护;法治维度

一、“人肉搜索”的概念及特点 (一)概念 “近年来,“人肉搜索”引起人们更多关注,“人肉搜索”是否 入罪成为司法热点。人肉搜索”现象的出现并非偶然.而是由信 息社会下人们生活、学习和工作中需要大量接触网络所致。 “搜索引擎”一词本身是指利用机器自动化地收集网络信息 并使之有序化的一种技术,其具有高效迅捷搜集信息的优势,然 而因为现在人T智能尚不够完善,对于刻意修改过的信息,搜索 引擎现在还很难鉴别。所谓“人肉搜索”引擎,就是指利用众多网 民亲身参与来搜索、汇集、整理和过滤搜索引擎提供的信息的一 种方式。它是猫扑(mop)网首创的一种搜索方式,是综合利用现 代信息科技及网民大规模参与等手段来搜寻和共享特定信息的 网络活动。 (二)特点 “人肉搜索”依托的数万网民而不再仅仅依靠网络数据库, 是一种南网民自发性、集体完成的行动。跟传统的搜索引擎相 比。有着其自身的特点。 首先,“人肉搜索”是一种智能式搜索,具有广泛性。“人肉搜 索”具有大规模、自发的人工参与性。其提供答案的方式并非单 纯的网络信息采集方式,而是成百上千具有智慧的网民以自己 的知识提供解答。“人肉搜索”使信息传播渠道更为有机地融合 在一起。这种多种传播渠道有机融合到同一个传播平台的现象 是网络传播特有的现象。 其次,因为“人肉搜索”的广泛性,其可以作为一种意见评价 机制,可以作为一种自力救济方式。同时,“人肉搜索”也具有一 定的盲目性。正是由于回答问题的对象各式各样,各有各的知识 面与性格类型,这就使每个回答者回答问题时必然带有一定的 非理性因素,甚至有过于情绪化的回答者以相当粗暴的方式去 攻击讨论的对象。但是,网络上被人肉搜索的当事人身份被曝光 后。适当的指责是应该的,但失去理智的辱骂已偏离了正当的理 性。这种非理性现象。给被搜索人造成了极大的伤害,甚至侵犯 了其正当的人身权利。 二、我国现行法律对“人肉搜索”的态度与对策 目前我国《刑法修正案(七)》对个人信息保护有所规定,在 刑法第二百五十三条后增加一条,作为第二百五十三条之一:

“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的丁作人员, 违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得 的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。窃取或者以其他 方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。单 位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”此条款主要针 对的是政府部门和商业经营者非法获取或者出售个人信息的行 为,而不是直接针对“人肉搜索”的,网友个人的“人肉搜索”行为 并未进入刑法的视野。当然,随着科技的发展与网络信息技术的 普及,公民个人信息被非法泄露和使用的情况时有发生,对公民 的人身、财产安全和个人隐私构成了严重威胁。从“人肉搜索”引 发的一系列案件中,我们不难看出其造成的损害后果是不容忽 视的,我们必需在刑法体系下加以规制。净化网络环境仅仅依赖 网站自觉自律远远不够,通过刑事立法的不断完善,进一步打击 网络违法犯罪活动,在当今时代尤显得为迫切。因此我国应该加 快个人信息的立法工作,通过制定个人信息保护法,明确个人信 息的使用规则,避免个人信息被非法获取、非法公布、非法使用。 相信通过以上两种手段可以避免“人肉搜索”中的一些负面效 应。发挥其积极作用,特别是可以规范搜索者的相关行为,以此 保护个人隐私和个人信息。 三、个人信息保护的现有规制模式介绍与评价 当前,个人信息保护立法已于全球普遍展开,经比较归纳, 可将现有理论上的规制模式分为以下四种:

f.一珩业自律模式
该模式的典型代表是美国。所谓行业自律模式,“是由公司 或者产业实体制定行为规章,为行业的网络隐私保护提供示范 的行为模式。”美国对个人信息的保护采用的是“个人隐私”的立 法体例,因其对隐私的界定范围较广,其所谓的隐私就相当于 “个人信息”。 行业自律模式的优势在于:首先,避免立法上的限制与偏 差,这种模式能有效克服法律对新兴技术在社会应用中的限制, 避免政府在选定某种技术标准后产生的立法偏差;其次,有利于 加强对不同行业个人信息保护的针对性,不同行业对个人信息 的收集、处理乃至使用有一定差异,这种模式有利于各行业根据

万方数据

实际情况对个人信息保护制定最合理有效的规范和政策。 (二)政府规制模式 政府规制模式建立在综合性或部门立法的基础上,依靠政 府司法和立法部门来保护个人信息,其典型代表是欧盟。欧盟以 其高度法制化的背景和保护个人权利的立场,率先制定个人信 息保护的各项指令。但指令只是指导成员国立法的原则性规定, 各成员国必须在其国内立法中作出反映(执行)。 政府规制模式的优势在于:统一立法有利于个人信息得到 全面一体的保护;法律可为信息隐私权的保护提供最基本的强 制规范,保障其效力。①其劣势主要有:从法律本身特点看,其稳 定性、限制性和僵化性等特点,使它无法随信息技术的发展而随 时更新和修订;立法在保护个人信息权利的同时,可能会阻碍个 人信息的正常流通,束缚企业乃至个人的自由发展,不利于信息 的有效使用及价值实现。 (三)第三方规制模式 第三方规制可被看成是广义上的政府规制,它是指当个人 信息被商业机构或政府使用时,由独立且被信赖的第i方来承 担信息保护的责任。第三方的作用是在信息主体与信息使用者 之间扮演不带任何偏见的经纪人的角色,为个人信息的保护提 供一些建设性的帮助意见。 第三方规制模式的优势在于:赋予信息主体较高的自主权, 个人可以选择想保护的信息种类及其保护级别;由一个独立且 专业的第三方来处理信息的流通使用等事项,能提高信息使用 效率。但这种模式也存在缺陷:在在线隐私图章实例下,第三方 模式适用的重要前提是有一个独立且无私的第i方,但目前的 制度构建下,第三方的收益往往是从他授予图章的信息使用者 处获得的,这种直接利益关系很难保证第三方的无私。 (四)信息交易市场模式 运用信息交易市场模式的前提是必须承认个人信息具有财 产权且这一财产权归信息主体享有。Kenneth
Lau

是分别吸取各种模式有益的经验,并根据自身国情作出合理的 模式设计。所以我国的个人信息保护也应综合考虑各方利弊,选 择一种既能适应现实需求,又能促进长远发展的主导模式。基于 此,笔者认为目前最合适的主导模式是政府规制的统一立法模 式。 首先,我国是成文法国家.现行的立法和司法解释构成了我 国的法律体系,采取立法模式能够顺应我国的法律背景,且具有 法律上的强制执行力,能有效保护个人权利。其次,当前我国隐 私保护的法律基础比较薄弱.普遍缺乏尊重和保护他人权利的 意识,采取自律的方式缺乏相应的制度与人文基础。再次,行业 自律缺乏统一且严格的标准。当前各个商家虽都承诺保护个人 信息权利,但这些规定参差不齐,能否真正执行也存在疑问。另 外,第三方规模式适用的前提是必须找到一个真正独立且无私 的第三方,并且要有相关立法保护作支撑,在现有的制度体系下 实现难度大、成本高。现实地看,我们应该承认这种模式在不远 的将来还不太可行。因此。就目前我国国情来看,笔者主张我国 应采用政府规制的统一立法模式。同时鼓励业界建立相应的自 律机制。 (二)对我国个人信息保护的建议 当今社会,信息作为一种权利资源,其有序流动对于信息社 会的发展具有基础性意义。基于信息资源的战略性地位。各种主 体都会采取不同手段争夺信息优势,并可能导致权利失衡和秩 序紊乱,通过立法建立个人信息保护制度已刻不容缓。“保护个 人信息,刑法先行,我国个人信息保护由此迈出重要一步。但刑 法仅适用严重危害行为。对于一般的侵害个人信息行为,还需专 门法来规范。刑法与专门法相互配合,对公民的个人信息保护将 更全面,更到位。”我国欲通过刑法与专门法配合,集中规范公权 力对个人信息的管理,建立有关个人信息保护的法律体系极具 现实紧迫性和针对性。 1.加快立法进程,建立个人信息保护有机体系; 2.明确监管,细化法规。加强管理体系建设; 3.对个人信息进行分类处理; 4.增强立法的可操作性和公民信息权的可救济性。 五、结语 从2003年开始起草至今,个人信息保护法历经7年仍未 “宝剑出鞘”。可见其难度之大。在国家还未构建起个人信息保护 法框架时,刑法的“单兵突进”能在一定程度上满足民众对个人 信息保护的立法需求。也能有效遏制现实生活中严重侵犯个人 信息的不法行为。但从整体环境而言,单靠刑法的单个条文显然 难以担负起捍卫公民信息权的重任,单一化的刑事制裁也容易 陷入“孤立无援”的困境。正因为如此,一部统领意义上的《个人 信息保护法》更加令人期待。这部法律的出台,将使“人肉搜索” 行为真正得到法律的规范。

Don是最早提

出建立个人信息交易市场的学者之一,他设想建立一个与联邦 证券交易委员会类似,由联邦信息委员会(FIC)监管的信息交易 市场。人们依靠南地方银行运营的账号来保留信息的所有权。如 果有人想使用一些中级信息(一般的商业需求之外的信息),他 们需要获得信息所有者的同意并支付相应费用。2联邦信息委员 会(FIC)将对交易后的情况进行追踪,确保交易信息没有被再次 转让或是用于未经同意的目的。 信息交易市场模式的优势在于:能大大提高信息的流通和 使用效率,符合效益最大化的理念;这一模式强化了个人信息作 为财产权的理念,推定个人对其信息有直接控制力。这种模式的 缺陷是:其内部制度架构,如信息统计、价格制定,谈判机制和履 行监管都异常复杂,还需要作进一步的理论和实践研究。 四、我国个人信息保护的规制展望与建议 (一)我国个人信息保护的规制展望 我国尚无个人信息保护法,目前主要通过行业自律以及民 法的方式来实现个人数据信息的保护。这使保护的效力、范围和 效果都与实际需要存在重大差距。个人信息保护涉及面广,问题 繁杂,以上四种模式中。如何选择最适合中国现实同情和客观发 展需要的规制模式是我们最关心的问题。事实上,最明智的选择

注释: ①张新宝.互联网上的侵权问题研究【M】.北京:中国人民大学出版
社,2003.第142页.

②聚集“人肉搜索”.网络环境下的隐私权保护.人民法院报.

万方数据

探析"人肉搜索"的法治维度
作者: 作者单位: 刊名: 英文刊名: 年,卷(期): 李延阁 郑州大学法学院,河南·郑州,450000 行政事业资产与财务 ASSETS AND FINANCES IN ADMINISTRATION AND INSTITUTION 2011(4)

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